原创 | 收购亏损企业能避税？——不吐不快，话痨又来了
本文共计3540个字，阅读时间大约5分钟
作者：柏高原
我是“话痨”。
近年来，总有这样的声音萦绕——“收购亏损企业能避税”。就我本人经历，输出这样观点的既有法律人，也有财务工作者。
他人观点是否正确，向来不会影响本人情绪；但倘若对他人有所误导，则是令我难以接受的。本着不吐不快的原则，想以本篇短文对此问题尝试做一个终结。特别说明，本文并非出具意见，仅依据税总2009年59号文对基本理念做厘清，如有具体项目，需结合对该59号文后续修改以及其他配套文件予以整体分析。
先上颇具本人风格的结论：
收购亏损企业，可以“依法”冲抵盈利，但条件苛刻且有限额。
图片来源于网络
条件与限额具体展开如下：
条件1：收购的方式，限于合并。既A公司（为盈利公司）与B公司（为亏损公司）合并为新实体（为简化讨论，新实体为A+公司）；
条件2：收购的支付，以股权支付为主。A公司给B公司股东的现金对价，不得超过总对价的15%；A公司给B公司股东的股权（份）对价，不得低于85%；易言之，B公司股东取得了A公司的股权（份）
提醒：A公司老板，请想清楚，这个动作可能“引狼入室”，因为你需要出让自己企业的权益给到这个亏损企业的股东。
条件3：重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。
条件4：原B公司股东取得A+公司股权，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
条件5：具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。
祝贺，如果走过了上面的“拥堵”，前方或许迎来“坦途”，请看：
根据税总2009年59号文，B公司合并前的相关所得税事项由A+公司承继。
但是、可是、可但是，“承继”并非没有限制。
如果以上条件均满足，有望实现以下限额的“利润弥补亏损”，对A+企业而言，因为利润弥补了亏损，自然降低了应纳税所得，暂且称为所谓的“避税”。但请注意，有限额，如下：
亏损的弥补上限——根据税总2009年59号文，A公司弥补B公司的亏损限额为=B公司净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。
提醒：我查了一下，据人民网北京4月25日电，长期国债收益率持续下行，其中30年期国债收益率降至2.5%以下。也就是说，粗算一下：亏损公司净资产公允价值是一个小目标的话，亏损弥补上限是250万（数字好像不太讨喜，笔者无心，仅为说明问题）。
上图：据说是“黄河250”
以下为法律分析过程，颇为枯燥。
收购亏损企业能否避税，是一个民法、公司法、证券法、税法交织的一个问题。例如：收购方式既可能是资产（非股权）的购买，此时为民法与税法交叉；收购如为有限责任公司的股权收购，是公司法与税法的交叉问题；如涉及上市公司，上市公司发行股份合并其他企业，则是公司法、证券法和税法交叉的。
或许因为略微复杂，需抽丝剥茧般逐层解析。
一、收购的方式
收购（Acquisition）是指一个公司通过产权交易取得其他公司一定程度的控制权，以实现一定经济目标的经济行为。收购是企业资本经营的一种形式，既有经济意义，又有法律意义。
税法意义上的具体收购方法，可以有：
（1）股权收购，是指一家企业（以下称为收购企业）购买另一家企业（以下称为被收购企业）的股权，以实现对被收购企业控制的交易。收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。
（2）资产收购，是指一家企业（以下称为受让企业）购买另一家企业（以下称为转让企业）实质经营性资产的交易。受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。
（3）合并，是指一家或多家企业（以下称为被合并企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业（以下称为合并企业），被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付，实现两个或两个以上企业的依法合并。
为了对文首提到的“收购亏损企业能避税”更好的回应，暂且认为“收购”包括（1）（3），以下逐层展开。
二、收购的税务处理——从一般到特殊
（一）一般性税务处理
如果是上述（1）的收购，相关交易应按以下规定处理：
1.被收购方应确认股权转让所得或损失。
A公司购买B公司股权，B公司变为A公司的子公司。此时B公司股东应确认股权转让所得。值得注意的是，B公司尽管为亏损，但是否公允价值低于投资成本，并非必然。倘若B公司公允价值高于投资成本，即便公司亏损，B公司股东仍应面临转让所得的问题。
2.收购方取得股权的计税基础应以公允价值为基础确定。
A公司称为B公司的母公司，股权计税基础以公允价值为基础确定。此时股权交易和计税基础统一，均为公允价值。
3.被收购企业的相关所得税事项原则上保持不变。
B公司成为A公司子公司，双方各为独立法人，独立会计主体。即使A公司合并B公司会计报表，但并非意味着A公司的企业所得税纳税义务会免除。
B公司所得税事项不变。
如果是上述（3）的收购，相关交易应按以下规定处理：
1.合并企业应按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础。
按照文首的假设，A+公司按公允价值接受B公司的各项资产和负债的计税基础。
2.被合并企业及其股东都应按清算进行所得税处理。
B公司及B公司原股东按清算进行所得税处理。B公司倘若清算，资产如有溢价，可能触发企业所得税；B公司股东清算的，如所得超过投资成本，股东也有所得的问题，可能触发企业所得税或个人所得税。
3.被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补。
B公司的亏损，不得在A+公司结转弥补。
可见，一般性税务处理原则上将B公司股东按照公允原则确认所得税事项，不会因为收购而实现所谓的亏损弥补。
（二）特殊性税务处理
特殊性税务处理，并非“免税处理”，更适宜理解为税务递延，且需满足基础条件（普适，无论何种方式均需满足）和特定条件（根据具体收购方式决定具体条件）。
普适条件如下，根据税总2009年59号文第五条，包括：
1.具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。
2.被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。
3.企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。
4.重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。
5.企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
特定条件，根据具体收购方式有所不同，以下展开。
如果是上述（1）的收购，满足特定条件的情况下，可以进行特殊性税务处理。
条件：A公司购买的股权不低于B公司全部股权的75%，且A公司在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。展开解释一下：可以理解为B公司股东以其持有公司股权（至少75%），用作对于A公司的出资；也可以说，A公司向B公司股东进行了定增，出资财产是B公司的股权（至少75%）；A公司支付其他对价（如现金、其他资产）的，不得超过交易总额的15%。
所谓特殊性税务处理，如下：
1.B公司的股东取得收购企业股权的计税基础，以B公司的原有计税基础确定。
B公司股东取得了A公司的股权，计税基础不变。解释一下：B公司股东得了便宜，他们无需缴纳企业所得税！
2.A公司取得B公司股权的计税基础，以B公司的原有计税基础确定。
A公司也未涉及所得税事项，因计税基础未变。当然，A公司未来如转让B公司股权，则未来需确认所得或损失。可见，特殊性税务处理，并非“免税”，实则税务递延。
3.A公司、B公司的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。
自然不涉及亏损弥补。
如果是上述（3）的收购，满足特定条件的情况下，可以进行特殊性税务处理。
条件：B公司取得股权支付不低于交易总额的85%，即B公司股东虽然失去了B公司的股权，但取得了A+公司的股权。
所谓特殊性税务处理，如下：
1.A+公司接受B公司资产和负债的计税基础，以被合并企业的原有计税基础确定。
注意，资产和负债的计税基础不变。并非把亏损也“照单全收”。资产负债是资产负债表概念，亏损是利润表概念。
2.B公司合并前的相关所得税事项由A+公司承继。
“除恶务尽”，“读法读全”。B公司所得税事项被A+公司承继，似乎意味着亏损都可以被归为A+公司所有。但殊不知，弥补有限额。下述展开。
3.可由A+公司弥补的B公司亏损的限额=B公司净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。
如文首所阐释，不再赘述。
4.B公司股东取得A+公司股权的计税基础，以其原持有的B公司股权的计税基础确定。
B公司股东不涉及所得税事项。
“收购亏损企业能避税”并非一定错误，但似乎同劝说一位法律人去火星开拓法律业务，理由是“没有竞争”一样——毫无意义。收购亏损企业能否避税，是一个民法、公司法、证券法、税法交织的一个问题。能否避税，该问题不简单，需要在不同部门法间往返；该问题也不复杂，只要不心浮气躁，保持定力，还是可以拨开重重迷雾的。
最后，“造谣一张嘴，辟谣跑断腿”。但也正是在“拨乱反正”谬误观点，“实事求是”探求真理的过程中，我们也实现了专业上的提升。所以，让“谣言”来的更猛烈些吧。
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作者简介
柏高原 高级金融法顾问
柏高原，北京市京都律师事务所金融法高级顾问，管理学博士，法学博士后，金融行业标准《金融从业规范 财富管理》执笔专家，香港恒生大学华人家族传承研究中心顾问。近年来，柏博士专注于信托与财富规划，积累了丰富的经验，为多位客户提供了专业的法律服务。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计，是少有的通晓多国信托法，并具有落地境内外家族信托实操经验的中国律师。除了信托法，柏博士还向客户提供金融领域的法律服务，包括金融业务合规性审查、金融创新、金融衍生品等。
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